La mauvaise foi : le prix de l’anonymat de Banksy

Il y a quelques mois, le streetartist connu sous le nom de « Banksy » tentait de bousculer les règles de la propriété industrielle.[1]

Farouchement opposé à la marchandisation de son art, Banksy s’est armé de titres de propriété industrielle pour tenter de combattre les vendeurs de cartes postales et autres marchands de produits dérivés reproduisant ses œuvres. La stratégie juridique bien construite présentait néanmoins une faille.

L’IMPOSSIBLE REVENDICATION DES DROITS D’AUTEUR

Le fait d’avoir déclaré « le copyright c’est pour les losers » dans l’une de ses publications[2], n’ôte pas à Banksy le droit de revendiquer des droits d’auteur.

En revanche, l’anonymat qu’il souhaite préserver l’empêche de contester les agissements des contrefacteurs sur le fondement des droits d’auteur. Une telle action impliquerait en effet qu’il révèle son identité dans une assignation.

Ne pouvant se prévaloir de ses propres droits d’auteur, la stratégie de Banksy s’est orientée vers le droit des marques.

LE PLAN B : DEPOSER DES MARQUES

Les droits du célèbre streetartist sont gérés par une société de droit britannique nommée « Pest Control Office ».

Depuis 2014, cette société a déposé des marques reproduisant certaines des œuvres de Banksy. L’objectif assumé est de pouvoir opposer ses marques aux sociétés qui font commerce des œuvres de Banksy sans son autorisation.

Les années passent et conformément à la vision de Banksy, Pest Control Office ne commercialise, sur le territoire de l’Union, ni produit ni service reproduisant les œuvres de street art.

Or, le titulaire d’une marque qui n’exploite pas son titre de manière sérieuse pour désigner des produits et services sur un marché, pendant une durée de 5 ans, peut être déchu de ses droits.

Face à ce risque, Pest Control Office semble avoir tenté de contourner le problème en redéposant certaines des marques les plus anciennes. Ainsi, « le lanceur de fleurs » et « la fille au ballon », déposés en 2014, ont fait l’objet de nouveau dépôts en 2019.

Devant faire face à un litige concernant l’une des marques les plus anciennes et probablement consciente que ces nouveaux dépôts seraient insuffisants, Pest Control Office et Banksy ont lancé une opération inédite.

Si le plan B est insuffisant, passons au plan C.

PLAN C : L’USAGE DES MARQUES

Si les marques ne sont pas exploitées, le titulaire risque de perdre ses droits? Qu’à cela ne tienne !

Fin 2019, Banksy lance une « boutique » éphémère à Londres ainsi qu’un site internet marchand.

Sous l’apparence d’une boutique, il s’agira en réalité d’une exposition éphémère (deux semaines) puisque la boutique ne sera jamais ouverte au public.

Le site internet, toujours en ligne[3] mais en rupture de stock, commercialisait effectivement des produits. Il fallait en revanche répondre à une question (« pourquoi l’art est-il important ? »), que cette réponse soit sélectionnée par le « juge indépendant et impartial qui est également acteur de stand up » (CGV du site[4])  et enfin être tiré au sort pour valider la moindre commande.

Ce site proposait notamment une œuvre intégrant le lanceur de fleurs.

Très attaché à la non-marchandisation de son art, Banksy n’a pas caché sa motivation lors de l’ouverture de la boutique-exposition et du site internet. Comme le rappelle l’EUIPO dans sa décision du 14 septembre 2020, Banksy aurait déclaré « la motivation derrière l’entreprise était peut-être la raison la moins poétique de faire de l’art : un conflit de marque » « […] depuis quelques mois, je fabrique des produits dans le seul but de remplir des catégories de marques prévues par le droit communautaire ».

Ce projet a effectivement été réalisé pendant une procédure contentieuse concernant la validité de l’une des marques de Pest Control Office : celle reproduisant le lanceur de fleurs.

Les déclarations de Banksy avaient probablement pour objectif de préserver sa réputation et son image. Il est en effet difficile de lancer un site marchand de vente de reproductions de ses œuvres tout en préservant un discours prônant l’accès libre et gratuit à l’art. Ces déclarations vont cependant conduire la stratégie de Banksy et Pest Control Office à un échec.

LA DECISION DE L’EUIPO

La société Full Colour Black Limited commercialise des cartes reproduisant des œuvres de street art et principalement celles de Banksy. Elle ne possède aucune autorisation de Banksy ou de Pest Control Office.

Elle a sollicité la nullité d’une marque de l’UE déposée en 2014 par Pest Control Office représentant le lanceur de fleurs[5].

Full Colour Black Limited argue notamment du fait que le dépôt de cette marque a été effectué de mauvaise foi et qu’il convient, en conséquence, d’annuler la marque.

L’EUIPO, au terme de son analyse, arrive à la même conclusion. L’office constate en effet qu’au regard des éléments versés aux débats et notamment les déclarations de Banksy, Pest Control Office n’a jamais eu l’intention de faire un usage de sa marque conformément à sa fonction de marque. Une marque doit être déposée avec l’intention de l’utiliser à titre de marque c'est-à-dire pour proposer des produits et services.

L’office estime que le dépôt de la marque n’a été motivé que par la volonté de bloquer des usages commerciaux non autorisés en évitant de devoir recourir aux droits d’auteur afin de préserver l’anonymat de l’artiste.

L’EUIPO souligne également que s’il existe des indices de liens entre le titulaire de la marque (Pest Control Office) et Banksy, ce dernier ne peut être identifié comme propriétaire incontestable des droits sur les œuvres de street art puisqu’il a fait le choix de l’anonymat.

Si Banksy a le droit et a fait le choix de préserver son identité et de déterminer qui peut ou ne peut pas reproduire ses œuvres sans son autorisation, le droit des marques n’est pas un outil permettant d’atteindre ces objectifs : « la marque de l’UE contestée a été déposée afin que Banksy ait des droits légaux sur le signe car il ne pouvait se prévaloir de droits d’auteur, mais cela n’est pas la fonction d’une marque ».

Constatant que la marque a été déposée de mauvaise foi, l’EUIPO a annulé la marque de l’UE représentant le lanceur de fleurs.

La situation des autres marques de Pest Control Limited étant similaire, toutes les marques risquent de connaitre le même sort. Mais Banksy a-t-il dit son dernier mot ?

VERS UN PLAN D ?

Que pourrions-nous conseiller à Banksy pour concilier sa vision de l’art, ses prises de position politique, son anonymat et les exigences de la propriété intellectuelle ?

Un petit voyage dans le temps et l’espace peut conduire à une ébauche de réponse.

2017, Bethléem.

Un hôtel qui revendique « la pire vue au monde » ouvre ses portes face au mur de séparation entre Israël et la Palestine. Il s’agit du « THE WALLED OFF HOTEL »[6], œuvre de Banksy exploitée par Pest Control Office.

Loin de promouvoir une activité d’hôtel de luxe ou de tirer profit de la misère, l’hôtel revendique le fait de permettre de créer des emplois pour les habitants de Palestine et déclare reverser ses bénéfices à des causes locales.

L’établissement, décoré par Banksy ainsi que d’autres artistes, exerce une véritable activité commerciale et possède une « boutique d’hôtel » qui propose une sélection d’objets reproduisant des œuvres de Banksy.

Cet hôtel est l’incarnation de l’équilibre délicat entre la vision de Banksy, la préservation de son anonymat et les exigences de la propriété intellectuelle…mais il est situé à Bethléem.

Pour « sauver » ses marques de l’Union, Pest Control Office devrait apporter la preuve d’une exploitation sérieuse au sein de l’Union. Une exploitation à Bethléem est sans effet. 

L’ouverture d’un établissement (hôtel ou non) au sein de l’Union combinée à des nouveaux dépôts de marques pourrait donc être une sérieuse piste de réflexion. L’avenir dira si cette stratégie sera retenue par Banksy et Pest Control Office.

A suivre !